El “famoso” artículo 158 del Código Civil: Situaciones en las que podemos recurrir a él

03 Abr El “famoso” artículo 158 del Código Civil: Situaciones en las que podemos recurrir a él

En aquellas situaciones en las que existe un peligro grave en la convivencia de los menores con alguno de sus progenitores, contamos con una vía que nos ofrece el artículo 158 del Código Civil para promover su protección, por encima de cualquier otro interés y de incluso resoluciones firmes.

En el Estado de alarma en el que nos encontramos y que parece que se va a alargar, esta vía que el artículo 158 CC abre se reserva única y exclusivamente en muchos Juzgados para situaciones de riesgo real y grave para los menores, y el resto de peticiones que pretendan simplemente una revisión del régimen de visitas se inadmitirán, conminando a las partes a que traten de resolver sus disputas en el ámbito privado y sin necesidad de recurrir a los tribunales. Con esta medida, se pretende evitar el colapso de los juzgados por peticiones banales que, como decimos, pueden solucionarse en el ámbito familiar o mediante la mediación de sus representaciones letradas.

Vamos a aprovechar para conocer algunos detalles de esta vía que la legislación nos ofrece, pero teniendo muy, muy presente que solamente podemos utilizarla en casos excepcionales. Veamos en primer lugar en qué legislación se encuentra recogido este procedimiento: El artículo 158 del Código Civil establece lo siguiente: El Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará:

1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres.

2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.

3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:

1. a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
2. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
3. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

 4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.

 5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.

 6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses.

En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública.

Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria.

Artículo 87.1 la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), que preceptúa lo siguiente:

“1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158, 164, 165, 167 y 216 del Cc. Y en concreto:

1. a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil.

Este procedimiento se utiliza para la adopción de otro tipo de medidas, como por ejemplo “el nombramiento de un administrador judicial para la administración de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor”, o para adoptar medidas para asegurar y proteger los bienes de los hijos, pero nos centraremos en explicar el procedimiento en el primero de los supuestos.

En relación a la competencia: debemos remitirnos al art. 86.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria: “Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado”.

¿Cuándo podemos acudir a esta vía? En caso de que exista un temor fundado a una sustracción, para que no se expida pasaporte a un menor fruto de dicho temor, o para instar la prohibición de salida del país del menor. Veamos algunos ejemplos en nuestra jurisprudencia en los que se admiten e inadmiten. Por ejemplo, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, 7/2020, de 10 de enero de 2020 en una Sentencia muy reciente dispuso que “a diferencia de las medidas provisionales, las medidas urgentes vienen reguladas en el artículo 158 CC, así como en el artículo 236 CCCat, y se tramitan en expediente de jurisdicción voluntaria. Es adecuad, por ejemplo, (AP Córdoba, Sección 1ª, de 2 de octubre de 2019) para instar un cambio de custodia en favor del padre, “que se acuerda, al existir denuncia penal contra la madre por los hematomas que presenta el menor, aunque pudiera instarse una modificación de medidas”. También, si hay un riesgo de sustracción de menores (AP Baleares, Sección 4ª 19 de septiembre de 2019), o si existe una declaración de desamparo (AP Madrid, Sección 22, de 31 de julio de 2019).

Este procedimiento no debe confundirse con el que también recoge el artículo 156 del Código Civil, que se utiliza cuando existe una discrepancia grave en el modo de ejercer la patria potestad, cuando ésta es ejercida por ambos progenitores; los padres no se ponen de acuerdo y le piden al Juez que decida; más, bien, que decida quién puede decidir, atribuyéndole el ejercicio de la patria potestad para ese hecho en concreto a uno y otro. Esta vía se abre para casos en los que, por ejemplo, ambos progenitores no alcanzan un acuerdo en si su hijo tiene que hacer la comunión, en qué dentro escolar debe ser matriculado, sobre cambios de domicilio…